Nachdem das Bundessozialgericht mit dem sog. Herrenberg-Urteil zum Sozialversicherungsstatus von Lehrkräften für große Verunsicherung gesorgt hat, will die Bundesregierung jetzt mit dem Konzept einer „Neuen Selbstständigkeit“ für Rechtsicherheit sorgen. Umgesetzt werden soll das im „Gesetz zur Erleichterung der Feststellung des Erwerbsstatus der Selbstständigkeit im Sozialversicherungsrecht“, das als Referentenentwurf vorliegt.
Das Ziel der Neuregelung
Die Neuregelung soll die bisherige sozialversicherungsrechtliche Einordnung von Tätigkeiten nicht ersetzen, sondern ergänzen. Bestimmte selbstständige Tätigkeiten sollen einer besonderen gesetzlichen Regelung unterliegen, die zusätzliche Voraussetzungen erfordert, die Klärung des sozialversicherungsrechtlichen Status aber vereinfacht.
Wichtig: Der Gesetzesentwurf (Abruf-Nr. 254158) nimmt zwar auch Bezug auf das Herrenberg-Urteil des BSG. Er nennt als Grund für die Neuregelungen aber den „Wandel der Arbeitswelt“, etwa in Bereichen wie „Remote Work, flachere Hierarchien und der Trend zum Einsatz von hochqualifizierten Honorarkräften für Projektarbeit“. Eine Tätigkeit kann also nach den bisherigen Regelungen als selbstständig gelten. Dann muss wie bisher anhand des Gesamtbilds geprüft werden, ob die Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit überwiegen. Das Gesetz soll am 01.01.2028 in Kraft treten.
Die Ausgestaltung der „neuen Selbstständigkeit“
Die Vertragsparteien können aber stattdessen bewusst die Einordnung als „Neue Selbstständigkeit“ wählen, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:
- Die Tätigkeit weist typische Merkmale unternehmerischen Handelns auf.
- Es bestand kein vorhergehendes Anstellungsverhältnis mit dem Auftragnehmer im gleichen Betrieb oder Konzern.
- Der Auftraggeber meldet die Tätigkeit – ähnlich wie bei einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung – bei der Einzugsstelle.
Neue Definition „unternehmerischen Handelns“
Während die anderen genannten Voraussetzungen unmittelbar gestaltbar sind, stellt das Merkmal „unternehmerisches Handeln“ Anforderungen an die Tätigkeit selbst. Nach dem Gesetzesentwurf muss der Auftragnehmer in jedem Fall das Recht haben, eine Vertretung zu stellen. Zusätzlich müssen zwei der folgenden vier Merkmale erfüllt sein. Der Auftragnehmer
- hat Verlustrisiken und Gewinnchancen,
- ist nicht im Wesentlichen nur für diesen Auftraggeber tätig,
- trägt unternehmertypische Aufwendungen,
- tritt werbend am Markt auf (z. B. durch eine eigene Website oder durch Anzeigenwerbung).
Während das Merkmal „werbendes Auftreten auf dem Markt“ relativ leicht zu erfüllen und nachzuweisen ist, ist die Frage offen, wie die „Verlustrisiken und Gewinnchancen“ ausgestaltet sein müssen. Bisher bewertet die Rechtsprechung bereits den ersatzlosen Ausfall von Aufträgen und damit der Vergütung als hinreichendes unternehmerisches Risiko. „Gewinnchancen“ gibt es bei vielen Tätigkeiten (etwa bei Lehrkräften) nur durch zusätzliche Aufträge.
Nach dem Kommentar zum Gesetzesentwurf sind Verlustrisiken und Gewinnchancen auch gegeben, wenn eine Pauschalvergütung für die Erbringung einer bestimmten Leistung vereinbart wird. Der Auftragnehmer kann hier durch einen geringeren Zeitaufwand, also höhere Leistung, den Gewinn erhöhen. Das gilt aber in der Praxis nur für Werk-, nicht für Dienstaufträge, bei denen die Vergütung arbeitszeitbezogen erfolgt.
Ebenfalls problematisch ist das Kriterium „unternehmertypische Aufwendungen“. Den Erläuterungen im Gesetzesentwurf zufolge sind das alle Ausgaben und Kosten für die Begründung und Aufrechterhaltung einer selbstständigen Tätigkeit, etwa der Einsatz eigener Betriebsmittel, übernommene Mieten, die Unterhaltung einer Betriebsstätte, Personalkosten und Investitionen.
Wichtig: Der aktuell brisante Fall der Lehrkräfte wäre durch die neue Selbstständigkeit also typischerweise nicht abgedeckt.
Höhere Gewichtung der vertraglichen Vereinbarungen
Ein großes Problem der bisherigen Regelung war, dass die vertraglichen Vereinbarungen keine ausschlaggebende rechtliche Wirkung hatten. Selbstständigkeit konnte also nicht per Vertrag hergestellt werden. Zwar ist der Vertrag Anknüpfungspunkt für die Prüfung des sozialversicherungsrechtlichen Status; es kommt aber darauf an, ob er auch so gelebt wird. Vielfach erlauben das aber die spezifischen Bedingungen bestimmter Tätigkeiten (etwa bei Lehrkräften) nicht, weil der Beauftragte weitgehend auf die Betriebsmittel des Auftraggebers angewiesen ist und Ort und Zeit der Tätigkeit vorgegeben sind.
Die neue Selbstständigkeit gewichtet die vertraglichen Vereinbarungen höher und bietet mehr Möglichkeiten, den sozialversicherungsrechtlichen Status zu gestalten.
Weisungsbindung und Eingliederung in Arbeitsorganisation irrelevant
Anders als bei einer „klassischen“ Selbstständigkeit soll dagegen die Weisungsbindung und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 SGB IV) keine Rolle mehr spielen.
Wichtig: Das ist eine wichtige Besonderheit der neuen Selbstständigkeit, weil diese Kriterien in der Praxis schwer zu bewerten sind. So werden bei der Weisungsbindung örtliche, zeitliche und inhaltliche Vorgaben des Auftraggebers unterschieden. Dabei ist die freie inhaltliche Ausgestaltung der Tätigkeit nur ein schwaches Merkmal für die Selbstständigkeit, weil sie auch für hochqualifizierte abhängige Arbeiten typisch ist.
Auftragnehmer wird rentenversicherungspflichtig
Neu ist, dass die Neue Selbstständigkeit an eine Rentenversicherungspflicht des Auftragnehmers gebunden ist. Das galt bisher nur für Lehrkräfte (§ 2 S. 1 Nr. 1 SGB VI). Dabei gab es aber keine Meldepflicht des Auftraggebers.
Beitragsbemessungsgrundlage für die Rentenversicherung sollen die tatsächlichen laufenden Einnahmen des Selbstständigen sein. Das umfasst alle Einnahmen für die Tätigkeit. Von der Vergütung erfolgt ein Abzug in Höhe von zehn Prozent zur pauschalen Abgeltung von Aufwendungen im Zusammenhang mit der Ausübung der versicherungspflichtigen selbstständigen Tätigkeit. Darüber hinaus werden Sachzuwendungen und Erstattungen für betriebliche Aufwendungen, die ausschließlich in Zusammenhang mit dieser Tätigkeit tatsächlich entstanden sind, nicht als Vergütungen gezählt.
Der Auftraggeber als Zahlungspflichtiger berechnet den Beitrag und führt ihn an die zuständige Einzugsstelle ab. Anders als bei Arbeitgebern und Beschäftigten wird der Rentenversicherungsbeitrag aber vom Selbstständigen allein getragen.
Die ordnungsgemäße Erfüllung der Meldepflichten und die Richtigkeit der Beitragszahlungen sind Gegenstand der Arbeitgeberprüfungen durch die Deutsche Rentenversicherung Bund, die mindestens alle vier Jahre erfolgen.
Praktische Konsequenz: Neuer Sozialversicherungsstatus
Die geplante Neuregelung stellt eine Mischung aus selbstständiger und abhängiger Beschäftigung dar. Sie schafft damit einen zusätzlichen sozialversicherungsrechtlichen Status. Es wird – unter den genannten Voraussetzungen – eine Selbstständigkeit fingiert, auch wenn die „klassischen“ Merkmale einer Selbstständigkeit, wie sie die Rechtsprechung entwickelt hat, nicht hinreichend erfüllt sind.
Fazit: Die Neuregelung hätte den großen Vorteil, beim Thema „Sozialversicherungspflicht“ eine hohe Rechtsicherheit zu schaffen. Dies wird aber um den Preis der Rentenversicherungspflicht erkauft. Zudem führt sie zu einem zusätzlichen Verwaltungsaufwand beim Auftraggeber. Weil er die Beiträge abführen muss, wird das Verfahren gerade für kleine Auftraggeber im gemeinnützigen Sektor wenig attraktiv sein.
Quellen
- BSG 28.6.2022, B 12 R 3/20 R, Urteil
- § 7 Abs. SGB IV; § 2 S. 1 Nr. 1 SGB VI